Companion СТРАТЕГИИ &ФИНАНСИСТ Клуб ФИНАНСИСТ Перезагрузка Компаньон Shop  
   

Юридические риски M&A  / Вопрос консультанту

14 февраля 2011  

На печать

ВОПРОС КОНСУЛЬТАНТУ
С какими юридическими рисками могут столкнуться компании в ходе сделок M&A, и каким образом их можно минимизировать?

Ирина Марушко, Партнер юридической фирмы «Лавринович и Партнеры»:

— В ходе сделки по слиянию и поглощению в отношении покупателя компании могут возникнуть юридические риски, связанные с объектом приобретения, заключением и выполнением договора его купли-продажи. Можно назвать следующие риски, связанные с объектом приобретения:

риски, которые связаны с учреждением покупаемой компании. Они зачастую вызваны дефектами в ее учредительных документах (в уставе); неоплатой учредителями взносов в уставной капитал компании; дефектами в решении о выпуске ее акций при учреждении акционерного общества; процедурой реорганизации, если компания создавалась в результате таковой;

риски, связанные с проведением собраний акционеров (участников). Могут быть вызваны нарушением процедуры созыва участников для проведения собрания акционеров компании из-за ненадлежащего уведомления о его проведении, нарушения при регистрации акционеров или их представителей, прибывших для участия в нем, ненадлежащего оформления протокола, которым оформляются решения общего собрания;

риски, связанные с формированием органов управления компании. Это назначение и увольнение на должность директора, председателя, членов правления, председателя и членов наблюдательного совета, председателя и членов ревизионной комиссии с нарушениями норм действующего законодательства, которые могут ставить под сомнение правомочность принятия решений этими органами управления;

риски, связанные с формированием и увеличением уставного капитала. В основном связаны с неполной оплатой своих взносов акционерами компании до продажи доли участия в ней; с нарушениями в процедуре принятия решений об увеличении уставного капитала компании ее высшим органом управления и дефектами в протоколе, которым оформляется решение об увеличении уставного капитала; с нарушениями в ходе подписки на дополнительные акции акционерного общества и нарушениями преимущественных прав акционеров на приобретение акций дополнительной эмиссии акционерного общества; с нарушениями, из-за отрицательного значения чистых активов и размеров уставного капитала хозяйственного общества;

риски, связанные с подачей отчетности компании в различные уполномоченные государственные органы. Возникают вследствие неподачи либо несоблюдения сроков подачи отчетности в Госкомиссию по ценным бумагам и фондовому рынку, Госфинуслуг, в лицензирующие, налоговые органы и т. д.;

риски, связанные с продажей акций и корпоративных прав компании. Зачастую возникают по причине неполной оплаты со стороны участников продаваемых ими корпоративных прав (акций), нарушения преимущественных прав других существующих участников компании на приобретение продаваемых корпоративных прав обществ с ограниченной ответственностью, нарушения антимонопольного законодательства Украины при приобретении пакета акций, превышающих 25 и 50%;

риски, связанные с нарушениями лицензионных условий, которые компании, имеющие лицензии на право осуществления той или иной деятельности, должны соблюдать. Они могут быть вызваны нарушениями организационных, корпоративных, финансовых, технологических, квалификационных и прочих условий, которые должны выполняться компаниями-лицензиатами;

риски, связанные с нарушениями законодательства о приватизации. Такие риски зачастую вызваны нарушением процессуальных и материальных норм о приватизации и потенциальной возможностью оспаривания ее результатов уполномоченными государственными органами даже по истечении исковой давности;

риски, связанные с вопросами налогообложения. Возникают вследствие использования компанией тех или иных подходов в налоговом учете, которые хотя и не запрещены законодательством, но и открыто им не разрешаются, что может привести к негативным последствиям, если налоговые органы посчитают такие подходы нарушением законодательства;

риски, связанные с заключением и выполнением договоров. Могут быть вызваны отсутствием существенных условий в договорах того или иного вида, ненадлежащим их подписанием или подписанием с превышением полномочий, ввиду чего возможно признание договоров недействительными в судебном порядке;

риски, связанные с приобретением и владением земельным участком и недвижимостью. Как правило, вызваны ненадлежащим оформлением права собственности или аренды на недвижимое имущество либо землю, отсутствием существенных условий в договорах аренды, надлежащих дополнений к ним или покупки земли либо недвижимого имущества;
риски, связанные с нарушением интеллектуальной собственности.

Вызваны отсутствием лицензий на использование программного обеспечения, нарушением авторских прав, прав на знаки для товаров и услуг и т. д.;

риски, связанные с нарушением трудового законодательства. Вызваны нарушениями при принятии на работу и увольнении, заключением трудовых контрактов с категориями сотрудников, с которыми они не могут заключаться согласно действующему законодательству, а также с нарушениями прочих положений действующего законодательства Украины.

Юридическая компания может помочь минимизировать упомянутые риски при М&A вследствие проведения дью-дилидженс приобретаемой компании, выявления юридических рисков и дефектов, касающихся ее, путем требования к продавцам устранить или минимизировать риски, включения в договор купли-продажи акций соответствующих положений, в том числе тех, которые защищали бы интересы покупателей в случае возникновения проблем у приобретаемой компании в связи с нарушениями, допущенными ранее ею или продавцами. Не все вышеуказанные юридические риски могут быть исправлены де-факто или минимизированы. Это в первую очередь касается рисков при учреждении компании, увеличении уставного капитала, выпуске ее акций, передаче корпоративных прав или акций, нарушений законодательства о приватизации. Степень риска с такими нарушениями значительно уменьшается по истечении сроков исковой давности, если они применяются.

В ходе М&A-сделки могут выявиться юридические риски, которые невозможно предвидеть. В первую очередь это связанно с тем, что продавцы или продаваемая компания могут использовать механизмы, которые сложно обнаружить на основании изучения юридической и финансовой документации, касающейся деятельности продаваемой компании. В качестве примера можно привести использование продаваемой компанией схем с целью минимизации налогообложения в ходе внешнеэкономической деятельности, использование наличных денежных средств для обеспечения реализации товаров и услуг, продаваемых компанией, в ее отношениях с дистрибьюторами, использование непрозрачных схем оплаты труда сотрудников, использование векселей при расчетах за приобретаемые товары, услуги и проч. Как правило, риски, связанные с такими схемами, могут в определенной степени минимизировать продавцы компании путем прекращения их использования. Что касается покупателей, то они могут адресовать такие риски путем включения в договор купли-продажи, регулирующийся иностранным законодательством (например, Великобритании или США), гарантий и заявлений (representations and warranties), предоставляемых продавцами продаваемой компании, на основании которых они гарантируют покупателям, что эта компания соблюдала действующее законодательство при осуществлении своей коммерческой, финансовой и прочей деятельности. Аналогичные положения могут быть отражены и в договоре, регулирующемся украинским правом, однако они не будут иметь такие же юридические последствия, как указанные выше положения, к примеру, по английскому праву.
В целом сегодня мы наблюдаем важную тенденцию: к нам все чаще обращаются клиенты с заказом на проведение проверки объектов, которые уже проверялись на этапе покупки. Как правило, это вызвано тем, что новые собственники сталкиваются с рисками, не обнаруженными в процессе дью-дилидженс. Ведь вследствие кризиса очень часто реализовывались не только риски, выявленные консультантами и отображенные в соответствующем отчете, но и те, которые по разным причинам не были приняты во внимание. Поэтому владельцы хотят убедиться в качестве ранее проведенной проверки и получить дополнительную информацию обо всех рисках, с которыми они могут столкнуться. Как следствие, выросли требования к глубине проверки (сместились ее акценты) и к результатам (больше стали интересовать пути минимизации или устранения рисков).

Кроме того, одной из тенденций стал дью-дилидженс, проводимый продавцами перед тем, как предложить компанию к продаже. Это вызвано желанием правильно презентовать продаваемый объект и надлежащим образом сформировать его стоимость, обеспечив, таким образом, большую вероятность успешной продажи.&.Ф.

Реклама: , , , ,